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Salud Sexual y Reproductiva: Anticoncepción
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Esterilización voluntaria
Resolución
Ligadura de trompas
Buenos Aires, de marzo de 2000.-
VISTO:
Las actuaciones nº 2922/99, 3259/99 y 53/00;
Y
CONSIDERANDO:
1. Que en las actuaciones de mención se presentan tres mujeres que solicitan
a esta Defensoría asistencia para poder ser intervenidas quirúrgicamente con
el fin de que les sea realizada una ligadura de trompas de falopio.
Las presentantes concurren a esta Defensoría con posterioridad a haber solicitado
en las instituciones públicas en las cuales se atienden la aplicación de la
técnica de infertilización femenina ya indicada. En esas oportunidades, los
profesionales médicos intervinientes les solicitaron –para poder realizar la
intervención quirúrgica- la obtención de una autorización judicial.
En cada una de las actuaciones mencionadas se dictó una resolución (2070/99
en las dos primeras, y 26/00 en la última de ellas) mediante la cual se recomendaba
a los respectivos hospitales que arbitrara los medios necesarios a fin de proceder
a la intervención quirúrgica consistente en la ligadura de las trompas y toda
otra acción terapéutica que resulte indicada para el caso según las reglas del
arte de curar.
Asimismo, dichas resoluciones recomendaban al Secretario de Salud que dicte
reglamentaciones o instrucciones necesarias a fin de evitar en lo sucesivo que
se le exija autorización judicial a las mujeres que, habiendo indicación médica
precisa, requieran en una institución pública que se les practique la “ligadura
de Trompas de Falopio”.
2. La resolución nº 0026/00 fue sometida a consideración de la Procuración
General de la Ciudad de Buenos Aires.
El 19 de enero del año en curso, en un dictamen recaído en el expediente 5421/2000,
dijo la Dra. Daniela Ugolini que la cuestión planteada se encuentra regulada
en el inc. 18 del art. 20 de la ley 17.132 (ley que reglamenta el ejercicio
de la medicina).
Dicho artículo prohibe a los profesionales que ejerzan la medicina “practicar
intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica
perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores
de los órganos reproductores”.
La representante de la Procuración de la Ciudad entendió que la interpretación
de dicha norma debía hacerse en los términos en que se concibe el art. 19, incisos
3 y 4, de la misma ley.
Dice el art. 19 que los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio
de lo que establezcan las demás disposiciones vigentes, obligados a “respetar
la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo
los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de
accidentes, tentativa de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes
se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia
o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de
incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del
incapaz” (inc. 3).
Por su lado, el inciso 4 establece como obligación “no llevar a cabo intervenciones
quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con
posterioridad a una autorización judicial”.
En función de esas normas –que fundamentan el criterio de la Procuración, que
ha sido expuesto en las causas “XXXXXXX c/ GCBA s/ amparo”, en trámite por ante
el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 38 y “XXXXXX c/ GCBA
s/amparo”, expediente No. 108484/99 en trámite por ante el Juzgado Nacional
de Primera Instancia en lo Civil No. 79- resuelve:
Que para cumplimentar la recomendación
efectuada al Señor Secretario de Salud en la Resolución No. 26/00 de la Defensoría
del Pueblo, deberá adoptarse la siguiente línea de acción: 1º) Dentro de los
servicios de ginecología y/u obstetricia deberá designarse una comisión integrada
por tres médicos que estará encargada de dictaminar si los casos puestos a su
consideración ameritan la indicación terapéutica que haga necesaria la intervención
quirúrgica que provoque la esterilización. 2º) Conjuntamente con el dictamen
de la comisión, deberá ponerse en conocimiento de la paciente, por medio de
una nota concebida en términos claros e inteligibles para un profano en el arte
de curar, la necesidad de llevar a cabo la cirugía esterilizadora, así como
las consecuencias que se derivarían tanto en el caso de practicarse la intervención
como en la hipótesis de que no se llevara a cabo. 3º) Al pie del dictamen de
la comisión y de la nota aclaratoria, la paciente deberá prestar su consentimiento
informado en presencia de dos testigos que, en ese carácter, también suscribirán
ambos documentos. Para el caso en que la paciente estuviera casada, se deberá
solicitar a su cónyuge el pertinente consentimiento en los mismos términos que
quedo expresado precedentemente. 4º) Cualquiera fuera la decisión de la paciente
deberá procederse al archivo de la tramitación cumplida de conformidad a lo
establecido en los puntos 1º a 3º precedentes, dejándose constancia en el caso
de que no preste consentimiento que éste le fue requerido.
3. Considero, por las razones que pasaré a detallar, que no deben incorporarse
a la reglamentación de la práctica objeto de análisis las condiciones establecidas
por la Procuración General de la Ciudad en los ítems 1º y 3º (éste último en
cuanto se refiere a la necesidad del consentimiento del cónyuge para proceder
a la intervención quirúrgica), pues entiendo que dichas consideraciones configuran
violaciones a los derechos humanos y son discriminatorias.
3.a. El derecho a la salud en la normativa vigente. Según los
organismos especializados en materia de salud, se entiende por salud “un
estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia
de afecciones y enfermedades” (Organización Panamericana de la Salud:
Constitución de la Organización Mundial de la Salud. En Documentos Básicos,
Documento oficial nº 240, Washington, 1991, p.23).
Los avances científicos permitieron a la profesión médica traspasar los límites
de la mera atención y tratamiento de enfermedades para también comenzar
a prevenirlas (Ver al respecto Roemer, Ruth; “El derecho a la atención de la
salud”, en El derecho a la salud en las Américas”, OPS, publicación científica
nº. 509, Washington, 1989, p. 20).
Paralelamente la salud ha sido reconocida, en el ámbito nacional e internacional,
como un derecho humano, inherente a la dignidad humana, de forma tal que el
bienestar físico, mental y social que pueda alcanzar el ser humano constituye
un derecho que el estado está obligado a garantizar.
La primera norma internacional que consagra expresamente el derecho a la salud
data de 1946 y es la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.)
que refiere como uno de los derechos fundamentales “el disfrute del más alto
nivel posible de salud”.
La Declaración
Universal de Derechos Humanos, en su art. 25 establece que “toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure (...) la salud y el bienestar,
en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica...”.
El derecho a la salud también se encuentra consagrado en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su art. 12 establece que
en los estados parte “deberán tomarse las medidas necesarias para la creación
de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en
caso de enfermedad para asegurar a toda persona el disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental”. El Pacto tiene jerarquía constitucional,
de conformidad a lo establecido en el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional.
El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominado “Protocolo de San
Salvador”, firmado por la República Argentina, establece en su art. 10.1 el
derecho a la salud en los siguientes términos “toda persona tiene derecho a
la salud entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico,
mental y social”. Dice en el punto 10.2 que “Con el fin de hacer efectivo
el derecho a la salud los estado parte se comprometen a reconocer la salud como
un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para
garantizar este derecho: a) la atención primaria de la salud, entendiendo como
tal la de asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos
y familiares de la comunidad; b) la extensión de los beneficios de los servicios
de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del estado; c) la
total inmunización con las principales enfermedades infecciosas; d) la
prevención y tratamiento de las enfermedades endémicas...”.
Se trata de una norma que amplía y profundiza el contenido esencial del Pacto,
imponiendo al estado obligaciones positivas y concretas, destinadas a hacer
efectivo el derecho consagrado.
El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales impone a los estados
obligaciones genéricas de no-discriminación. Señala en el art. 2.2: “Los estados
partes en el presente pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (con jerarquía constitucional –art. 75 inc. 22 C.N.-) consagra
en su art. 12: “Los estados adoptarán las medidas para eliminar la discriminación
en el acceso a los servicios de atención médica, inclusive en los que se refieren
a la planificación familiar y garantizarán los servicios apropiados en relación
con el embarazo, el parto, el período posterior al parto, proporcionando
servicios gratuitos cuando fuere necesario”.
Como es posible advertir, los estados –dentro de los cuales se encuentra la
Argentina- no sólo se obligan a adoptar acciones positivas para garantizar el
derecho a la salud, sino que también se obligan a adoptar medidas genéricas
e inmediatas destinadas a evitar la discriminación.
La reciente Constitución de la Ciudad de Buenos Aires recepta todos estos principios
que regulan el derecho a la salud, y garantiza en su art. 20 “el derecho a la
salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades
de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente”.
Dice a continuación que “el gasto público en salud es una inversión prioritaria.
Se aseguran a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales
de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación gratuitas, con
criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad
y oportunidad”.
3.b. La ligadura de trompas. La intervención quirúrgica
que las presentantes habían solicitado se conoce como “ligadura de trompas de
falopio” consistiendo en un método de infertilización femenina, y no de esterilización,
como comúnmente se cree.
En cuanto a los efectos de la intervención quirúrgica, resulta esclarecedor
lo manifestado por el Dr. Nicholson, en oportunidad de haber sido convocado
por la Comisión de Salud de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires para
que brindara asesoramiento científico sobre el tema: “todo el mundo cree
que la llamada ligadura tubaria –al principio era ligadura tubaria- es irreversible.
Eso no es así. En muchos lugares del mundo hay estadísticas que demuestran que
mujeres que se han seccionado las trompas (...) si se hacen la anastomosis en
la terminal de las trompas seccionadas tienen un setenta u ochenta por ciento
de posibilidad de éxito. Incluso, hay procedimientos más fáciles como
la colocación de unos clips que se sitúan por laparoscopía y se produce la obstrucción
tubaria. Si la mujer resuelve tener hijos, vuelve a hacerse otra
laparoscopía,
se sacan los anillos o los clips y puede perfectamente volver a quedar embarazada”
(versión taquigráfica de las sesiones del día 6 de octubre de 1999).
Es decir, y corresponde destacarlo, los efectos de la intervención no
son definitivos: la ligadura de trompas de falopio no se trata de un método
de esterilización sino de un método de infertilización.
Esta intervención quirúrgica, si bien consiste en un método que evita embarazos,
no está equiparado al resto de los métodos anticonceptivos conocidos.
La ligadura se realiza previa prescripción médica, y con fines terapéuticos,
en casos en los cuales un nuevo embarazo –con alto grado de probabilidad de
producirse, ya sea debido al contexto social en el cual se llevan a cabo las
relaciones sexuales de la paciente y/o al fracaso de anteriores métodos anticonceptivos-
pondría en serio peligro la salud de la paciente y de sus hijos.
Se trata de una auténtica situación de peligro para la salud entendida
integralmente, que torna necesario que –respetándose todos los derechos de los
pacientes- se entorpezca lo menos posible la última solución disponible para
prevenir el mal que un nuevo embarazo significaría.
Por otra parte, cabe advertir que esta recomendación médica solo será
viable cuando no existan otros métodos anticonceptivos que resguarden de mejor
forma el derecho a la salud de las pacientes.
En todos los casos traídos a consideración, y los hipotéticos casos para
los cuales se promueve esta recomendación destinada a reglamentar la actividad
quirúrgica, nos encontramos ante profesionales médicos que indicaron la conveniencia
y necesidad de realizar una ligadura de trompas.
3.c. Los derechos de los pacientes. El derecho a la integridad
psicofísica comprende, entre otras cosas, el derecho a conservar todas las partes
del cuerpo, lo cual impide mutilaciones no consentidas, el derecho a
ser respetado en las más profundas convicciones, en el honor, etc. La
salud comprendida como integridad psicofísica se encuentra protegida por disposiciones
de derecho constitucional, internacional, civil y penal (Cfr. Kraut, El derecho
de los pacientes, Abeledo Perrot, p. 135).
En el punto 3.a ya se señalaron todos los instrumentos internacionales
incorporados al texto constitucional que protegen el derecho a la vida y a la
salud.
Por su lado, el Código Penal sanciona el delito de lesiones, ya sean
dolosas o culposas causadas en el cuerpo o en la salud.
Señala Zaffaroni: “Cuando se requiera una intervención quirúrgica terapéutica
se presupone que hay un daño en el cuerpo o en la salud, o por lo menos una
amenaza de daño que la intervención tiende a neutralizar. Si se logra efectivamente
dicha neutralización, aunque no se obtenga un restablecimiento total de la salud
o de la integridad física, pero se obtiene su conservación o mejoría, puede
considerarse que se trata de un resultado positivo. Consecuentemente debe entenderse
por resultado positivo la obtención del restablecimiento de la salud, de su
conservación, de la permanencia del estado precario en que se halla, del alivio
de las consecuencias de ese estado o de la neutralización o postergación de
males mayores” (Zaffaroni, “Tratado de Derecho Penal”, tomo 3, p. 541).
El derecho civil, por su parte, prevé acciones de daños, destinadas a
volver las cosas al estado anterior o, en caso de ser ello imposible, a un resarcimiento
pecuniario.
Estos diversos medios de protección están previstos para aquellos casos
en los cuales se haya actuado sin un válido consentimiento de la víctima, prestado
a los fines de que se proceda a una acción autorizada por la normativa vigente.
Y, aún en aquellos casos que exista un consentimiento válido dado por
los pacientes para la realización de la operación quirúrgica, también resulta
claro que existe protección jurídica para los supuestos de mala praxis médica.
Ahora bien, la regla general es la necesidad de un consentimiento dado
válidamente. El art. 19, inc. 2 de la ley 17.132 –ya citado- obliga a los profesionales
a respetar la voluntad del paciente y a solicitar la conformidad por escrito
del paciente en casos de operaciones mutilantes.
El consentimiento válido que permite realizar prácticas médicas legales
es aquél dado por un paciente, provisto de información adecuada, sin coerciones.
Detrás de esta concepción se encuentra la autonomía de la voluntad del paciente,
especialmente el derecho a la autodeterminación en cuanto a la integridad psicofísica.
Los requisitos para el respeto de la autodeterminación consisten en que
el paciente actúe en forma autónoma y dotado de capacidad, en que el consentimiento
que dé sea libre, voluntario e informado, y en que se le brinde toda la información
pertinente.
La autonomía debe entenderse como la libertad personal de elegir
como se quiera. Salvo algunas excepciones, las personas tienen “la capacidad
de expresar su voluntad, previa comprensión del acto médico y de sus consecuencias
sobre la vida y la salud, de la facultad de comparar las ventajas alternativas,
además de la posibilidad de sobreponerse al medio, la angustia y el nerviosismo
que conlleva una situación de esta índole” (Cfr. Highton-Wierzba, La relación
médico-paciente: el consentimiento informado. Ad Hoc, Bs. As., 1991).
Elemental es en este rumbo la información médica. El derecho a
la información, como manifestación del derecho constitucional a la vida y a
la salud, constituye una derivación del derecho a la autodeterminación sobre
el propio cuerpo en el marco del derecho a la autonomía (ver Kraut, p. 157).
Definen Highton y Wierzba el consentimiento informado como una declaración
de voluntad efectuada por un paciente por la cual, luego de brindársele la suficiente
información con respecto al procedimiento o intervención quirúrgica que se le
propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse
a tal procedimiento o intervención.
No podemos desconocer que en determinadas circunstancias existe una incapacidad
por parte de los pacientes para dar su consentimiento. Razones de aptitud (inconsciencia,
incapacidad) o de urgencia pueden impedir que el paciente dé su consentimiento.
En aquellos casos en los que el paciente no pueda dar su consentimiento,
el profesional debe requerírselo a sus representantes legales, y ante la falta
de estos pueden prestar su consentimiento los parientes o personas más
próximas al enfermo.
Claro está que una mujer informada, que previa información pertinente
toma una decisión sobre su cuerpo, está dando el consentimiento necesario y
suficiente como para que se proceda a la actividad recomendada profesionalmente.
.En este sentido, la autorización judicial, la junta médica y el consentimiento
del cónyuge (requisitos que conforman los principios rectores propuestos por
la Procuración para la reglamentación de la ligadura de trompas) no solo exceden
el ámbito de lo necesario, sino que afectan el derecho a la autodeterminación
cuya consagración ha costado serios esfuerzos.
Una vez que una práctica médica legal es aconsejada como necesaria por
un profesional, el consentimiento del propio paciente que se encuentra en posibilidad
de darlo, es suficiente. Sumar nuevos requisitos de personas que no tienen –o
no pueden tener legalmente- voz y voto sobre el cuerpo del paciente, solo vulnera
la autodeterminación.
3.d) El requerimiento de una autorización judicial exigido
por los profesionales de la medicina que ejercen el arte en el ámbito de los
hospitales públicos es una exigencia que no sólo es discriminatoria en virtud
de las prácticas que ocurren en las instituciones privadas, sino que afectan
derechos humanos protegidos por toda la normativa ya mencionada.
En rigor, en los casos que fueron objeto de análisis, los profesionales
indicaron la necesidad y conveniencia de ligar las trompas, por lo que la exigencia
de autorización judicial desconoce de manera absoluta e inquietante la libre
determinación de las personas.
No olvidemos que no se trata de la simple elección del método anticonceptivo
más fiable, a los fines de evitar un embarazo no deseado, sino de proteger la
salud de la paciente (y de sus hijos) que puede entrar en serio riesgo por un
embarazo muy probable, circunstancia que justifica el método extremo solicitado.
Resulta incomprensible advertir cuál es el rol que en tal camino le cabe
a un magistrado.
La Ley Básica de Salud de la Ciudad reconoce como derecho de todas las personas
en su relación con el sistema de salud y con los servicios de salud, la inexistencia
de interferencia o condicionamientos ajenos a la relación entre el profesional
y el paciente, en la atención e información que reciba (art. 4).
A su vez, la jurisprudencia ha reconocido el derecho de toda persona a
elegir sin interferencias: “...Atenta contra la libertad del paciente en
cuanto a la elección que tiene toda persona, en concordancia con un fundado
criterio médico, de elegir un tratamiento terapéutico aconsejable para establecer
o mejorar sus condiciones de salud y de calidad de vida. Esta solución se compadece
con los principios bioéticos de autonomía respecto a las decisiones personales
autorreferentes y de beneficencia respecto de aquéllo que contempla el mejor
interés del paciente con relación a su salud”. (Juzgado Criminal y Correccional
de transición nro. 1, Mar del Plata 1998, 12/30, publicado en La Ley, 28/2/2000.
)
Asimismo,
en el marco de la Actuación Nº 2922/99 de esta Defensoría, se promovió formal
acción de amparo contra la decisión de las autoridades del Hospital General
de Agudos "José María Ramos Mejía" de requerir autorización judicial
para la realización de una intervención quirúrgica que posibilitara la ligadura
de las Trompas de Falopio de la reclamante durante el transcurso de la operación
cesárea a la que debía someterse con motivo de su estado de embarazo. Transcribo
un extracto de la sentencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil Nº 79 que con relación a la necesidad de autorización judicial estableció
que: “A los fines de valorar la razonabilidad de tal solicitud de autorización
judicial, corresponde estarse a las disposiciones establecidas por la ley 17.132
que regula el ejercicio de la medicina, la cual a entender de la suscripta,
contempla –con relación al tipo de operación en cuestión- la prohibición a los
profesionales de la medicina de ‘practicar intervenciones que provoquen la esterilización
sin la existencia de una indicación terapéutica adecuada´ (art. 20, inc. 18).
Baste lo dicho para afirmar que concurriendo la mencionada indicación terapéutica,
desaparece la situación de prohibición, siendo que el profesional del arte de
curar se encuentra habilitado a efectuar aquellos actos quirúrgicos cuando razones
terapéuticas así lo aconsejen, no necesitando por la tanto autorización judicial
para llevarlos a cabo. (...) Corolario de lo expuesto corresponde que el Sr.
Director del Hospital Ramos Mejía de esta Ciudad evalúe en forma inmediata la
solicitud de intervención efectuada por la actora que fuera elevada a su consideración
con fecha 1/10/99 –lo que habría omitido considerar sin que aparezca en autos
justificación alguna al respecto- y disponga que en ocasión de la cesárea programada
para la actora se realice la ligadura de trompas requerida u otra acción terapéutica
que resulte indicada para el caso, según las reglas del arte de curar, conforme
el diagnóstico que presenta la paciente. Ello, a efectos de resguardar en debida
forma su integridad psicofísica y, mas aún, su propia vida así como también
la de los restantes hijos menores de la solicitante que se verían seriamente
afectados para el caso en que perdiera la vida su progenitora, extremos éstos
que parecen no haber sido considerados debidamente y que ha llevado a la peticionaria
–en el avanzado estado de gravidez en que se encuentra- a tener que recurrir
a estos estrados judiciales como consecuencia de la exigencia de un requisito
absolutamente arbitrario por parte del nosocomio aludido que se aleja del deber
que en definitiva le es asignado, cual es el de velar por la salud de los pacientes
y no ponerla en peligro a través del cumplimiento de recaudos que no responden
a razón legal alguna”.
Con el mismo espíritu, ha dicho la Cámara Nacional Civil que nadie puede
ser constreñido a someterse contra su voluntad a tratamientos clínicos, quirúrgicos
o exámenes médicos cuando ésta en condiciones de expresar su voluntad, aún cuando
tal negativa pueda colocar en situación de riesgo la propia vida del paciente.
Así, el paciente es el único e irremplazable arbitro de la situación.
(conf. Sala H, publicado en E.D. 144:122, con nota de Bidart Campos, G.)
En síntesis, el requisito de la autorización judicial para proceder a
una práctica como la ligadura de trompas sólo pone en peligro la salud de las
pacientes y entorpece innecesariamente el proceso cuyo fin es la intervención
quirúrgica, ya que la justicia, con acertado criterio jurídico se niega a otorgar
la autorización. Esta situación se ve agravada por las dificultades que deben
enfrentarse para el ejercicio del derecho de acceso a la justicia.
La única norma legal que menciona la necesidad de una autorización judicial,
es el art. 19, inc. 4 ya transcripto, que fue citado por la Procuración General
de la Ciudad. Sin embargo, el contenido del mismo hace explícitas las
situaciones en las cuales debe aplicarse: intervenciones quirúrgicas que
modifiquen el sexo del enfermo. Hasta donde esta parte comprende, una cirugía
cuyo fin es la infertilidad del paciente no modifica el sexo del enfermo.
Esta circunstancia torna en inaplicable la única norma legal que da sustento
al excesivo requisito de la autorización judicial.
Por otro lado, debe destacarse que la responsabilidad de los profesionales
no nace únicamente de su intervención, sino de la omisión de intervenir en los
casos en que la situación lo torne necesario. De esta forma, cualquiera sea
la razón por la cual se entorpece el camino hacia la intervención quirúrgica
o la razón por la cual se omita llevar a cabo la intervención necesaria, si
de ello se deriva un serio daño en la salud de la paciente –y consecuentemente
en la de sus hijos- las diferentes instancias que participaron en el entorpecimiento
o en la omisión (funcionarios públicos, profesionales de la medicina, etc.)
deberán responder por los daños ocasionados.
3. e) Por los argumentos que se han ido expresando, escapa a toda
capacidad de comprensión de la suscripta el valor dado por la representante
de la Procuración General de la Ciudad al consentimiento del cónyuge.
Teniendo en cuenta toda la normativa citada y de la regulación que efectúa
el Código Civil sobre la capacidad de las personas, solo se puede concluir en
que dicho requisito logra la reducción de una persona con plenas facultades
a la de una persona incapaz, cuya voluntad sobre su propio cuerpo no resulta
soberana ni aun con prescripción médica y por estar en serio peligro su propia
salud.
En efecto, si consideramos a la capacidad de las personas como la aptitud
o posibilidad jurídica de gozar y obrar los derechos por sí mismos, se observa
que el requisito impuesto por la Representante de la Procuración General de
la Ciudad de Buenos Aires, limita o restringe indebidamente esa capacidad civil,
en la que se incluye, de más esta decir, el derecho a la salud y a la integridad
física.
Ante esta circunstancia, los otros derechos que la Procuración General
pudo tener en mente al agregar ese requisito, ceden de manera automática, pues
ningún derecho es tan preciado como el de gozar de una vida digna.
Cualquier otro conflicto que la decisión de someterse a una práctica infertilizante
por cuestiones de salud pueda generar, encontrará solución en el resto del ordenamiento
jurídico, pero sin afectar en grado alguno los derechos a la vida, a la dignidad,
a la salud y a la autodeterminación del paciente sobre su propio cuerpo.
Claro es que el consentimiento que debe brindar el paciente es de carácter
personalísimo, esto es, en otras palabras, que la voluntad no puede ser sustituida
por otra persona ni complementada por otro que no sea la paciente a la que se
le realizará la intervención quirúrgica.
Ahora bien, estas intervenciones quirúrgicas no resuelven conflictos
de reproducción, sino que tienden a preservar la salud de la paciente, y de
sus hijos ya nacidos.
En el año 1994 el Comité de Derechos Humanos al analizar el citado artículo
16 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer emitió la Recomendación General Nº 21, relativa a las serias
consecuencias que tienen para las mujeres las prácticas coercitivas, en donde
expresa que las decisiones de tener hijos o no, bajo ninguna circunstancia pueden
ser limitadas por el esposo o pareja, familiares o gobierno.
Que en su vigésima sesión, en febrero de 1999, el Comité emitió la Recomendación
General Nº 24 (sobre el artículo 12 de la Convención de la Mujer) en donde recuerda
a los Estados que la obligación de respetar los derechos de las mujeres exige
"abstenerse de obstruir la acción tomada por las mujeres en el seguimiento
de sus metas de salud".
Que en este contexto, existiendo una indicación terapéutica precisa que recomienda
esta intervención quirúrgica, resulta suficiente el consentimiento informado
de la paciente, el cual es constitutivo del ejercicio del derecho a la salud.
3.f) En función de todas las consideraciones efectuadas hasta
el momento, la necesidad de la designación una junta médica, encargada
de dictaminar si los casos puestos a su consideración ameritan la indicación
terapéutica que torna necesaria la intervención quirúrgica que provoque la infertilidad
de la paciente, otorga arbitrariamente a este tipo de práctica un status
especial y superior al de otro tipo de intervenciones, configurando una actitud
discriminatoria, además de atentar contra el derecho a la intimidad, privacidad
y confidencialidad de la información relacionada con su proceso de salud-enfermedad.
Los únicos protagonistas de este acto médico son la paciente y el médico, pudiendo
ambos, si lo desean, recurrir a la opinión de otros facultativos.
Sí resulta imprescindible, en lugar de una junta médica destinada a proteger
a los profesionales médicos, la constitución de un grupo interdisciplinario
de contención para el paciente que se encuentre ante la conflictiva situación
de tener que decidir librememente –y con la información adeucada- la realización
o no de la intervención indicada por los profesionales, con las consecuencias
ya referidas.
POR TODO ELLO;
LA
DEFENSORA DEL PUEBLO
DE
LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
R
E S U E L V E:
1)
Reiterar
la recomendación efectuada, en las Resoluciones Nº 2070/99 y 26/00, al Secretario
de Salud para que dicte las reglamentaciones o instrucciones necesarias a fin
de evitar en lo sucesivo que se le exija autorización judicial a las mujeres
con indicación médica precisa para practicar la “ligadura de Trompas de Falopio”,
a fin de evitar riesgos a la vida o graves lesiones a su salud.
2)
Recomendar
al Secretario de Salud que en la reglamentación que se dicte respecto de esta
práctica no se incluyan las condiciones establecidas por la Procuradora General
de la Ciudad de Buenos Aires en los ítems 1º y 3º (en lo referido al consentimiento
del cónyuge) del apartado C) del punto II) del dictamen recaído en el Expediente
Nº 5421/2000, por las consideraciones efectuadas en los considerandos de la
presente. Existiendo una indicación terapéutica precisa que establezca la realización
de esta intervención quirúrgica, resulta suficiente el consentimiento informado
de la paciente siempre que se encuentre garantizado el acceso a la información
actualizada sobre esta práctica y sobre los distintos métodos que pudieran sustituirla.
3)
Recomendar
al Secretario de Salud que en la reglamentación que se dicte respecto de la
intervención quirúrgica consistente en la ligadura de las trompas de falopio
se prevea la conformación de un Grupo Interdisciplinario de Contención para
los pacientes que deban enfrentar la decisión de prestar o no conformidad para
la misma, tanto en el momento de tomar la decisión, como con posterioridad a
la intervención quirúrgica.
4) Fíjase en 30 días el plazo
previsto en el art. 36 de la Ley nº 3.
5)
Notifíquese, regístrese y oportunamente archívese.
Código: 400
fdo. Dra. Alicia
Oliveira
Defensora del Pueblo
de la Ciudad de Buenos Aires
RESOLUCION Nº 223/00
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